Résumé
Section I - Les conditions de fond de la brevetabilité des innovations biotechnologiques. Paragraphe I. - La condition de nouveauté. A. - La délimitation du contenu de l'état de la technique. 1. - Le contenu de l'état de la technique. 2. - Les problèmes spécifiques d'adaptation du critère de nouveauté au domaine de l'innovation biotechnologique. a. - Le problème de la conciliation du critère de nouveauté avec le concept d'élément de la nature. b. - Le problème de la conciliation du critère de nouveauté de l'invention et du dépôt de gènes ou de séquences d'ADN dans des banques de données. c. - Le problème de la conciliation du caractère de nouveauté et de la communication des informations scientifiques. B. - La pratique d'examen du critère de nouveauté. 1. - Pour les produits. 2. - Pour les procédés. C. - Les spécificités du critère de nouveauté appliqué au médicament. Paragraphe II. - La condition d'activité inventive. A. - L'homme du métier. B. - La notion de non-évidence. C. - Particularités de l'appréciation de l'existence d'activité inventive dans le domaine de l'innovation biotechnologique. 1. - L'appréciation de l'activité inventive. a. - L'analyse de l'invention basée sur le problème technique à résoudre. b. - L'analyse de l'invention basée sur la solution technique du problème. 2. - Le défaut d'activité inventive des gènes nus. Paragraphe III. - La condition d'application industrielle. A. - La détermination de l'exigence d'application industrielle. B. - Le défaut d'application industrielle des gènes nus mais l'interprétation libérale du caractère industriel quant à la brevetabilité des séquences d'ADN. -Section II - Les conditions de forme de la brevetabilité des innovations biotechnologiques. Paragraphe I. - Le rôle essentiel de la divulgation dans le domaine de l'innovation biologique. A. - Le fondement et les fonctions juridiques et économiques de la condition de divulgation. 1. - Le fondement de la condition de divulgation. 2. - Les fonctions de la condition de divulgation. B. - La divulgation doit être suffisante. Paragraphe II. - Appréciation de la condition de divulgation. A. - La description. 1. - Le respect de la forme. 2. - La description du matériel génétique. B. - La condition d'exécutabilité. 1. - Le fondement de la condition d'exécutabilité. 2. - L'adaptation de la condition d'exécutabilité aux exigences du vivant. C. - La reproductibilité des inventions génétiques. 1. - L'appréciation générale de la condition de reproductibilité. 2. - Les particularités de la condition de reproductibilité dans le domaine du vivant. Paragraphe III. - Le dépôt des micro-organismes et assimilés. A. - Les exigences du dépôt. B. - L'organisation du dépôt de matière biologique. 1. - Les modalités du dépôt. 2. - Les particularités concernant la matière biologique déposée. a. - Les problèmes relatifs à la nature des entités déposables. b. - Les problèmes relatifs à la qualité de la matière biologique déposée. c. - Le problème relatif au statut patrimonial de la matière biologique déposée. C. - L'accessibilité de la matière biologique déposée et la remise d'échantillons. a. - Le principe. b. - Les aménagements concernant l'accessibilité aux échantillons déposés.
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Extrait
Les conditions de fond et de forme de la brevetabilité des innovations biotechnologiques
Deux types d'exigences sont posés par le droit des brevets : - des conditions de fond positives relatives à l'objet de la demande de brevet (Section I), - des conditions de forme qui correspondent à une obligation pour le détenteur du brevet (Section II), l'invention doit être divulguée de façon suffisante, c'està-dire que sa description doit permettre à un homme du métier de l'exécuter. Section I. Les conditions de fond de la brevetabilité des innovations biotechnologiques Pour bénéficier du régime de protection par brevet d'un Office de brevet, européen(OEB)312, américain(USPTO)313, japonais (JPO)314, ou se conformer aux exi-gences du PCT315, les innovations génétiques doivent répondre à trois exigences, ces inventions doivent : - être nouvelles (Paragraphe I) ; - impliquer une activité inventive (Paragraphe II) ; - être susceptibles d'une application industrielle ou d'utilité (Paragraphe III). La directive rappelle à l'article 3 § 1, ces trois conditions de fond de la brevetabilité. En effet, compte tenu de ce qui a été précisé à propos de l'article 7.1 de l'ADPIC, ces trois conditions sont les clés du problème de la brevetabilité des inventions d'origine biotechnologique. Il était désormais impossible à la directive de s'écarter de la nécessité de respecter strictement et uniquement les conditions de brevetabilité connues aujourd'hui316. Il apparaît important de souligner que dans le domaine des biotechnologies les notions de découverte, de nouveauté, d'activité inventive se recoupent. La distinction classique opérée entre les différents critères est donc relativement artificielle. L'idée est que les biotechnologies font intervenir « le vivant » et que rien n'est véritablement créé par l'homme dans ce domaine, ce qui explique que ces critères soient difficilement séparables, ceux-ci ayant, à l'origine, été adoptés pour des inventions relatives à la matière inanimée. Ces conditions de fond sont cependant envisagées successivement tant pour un produit que pour un procédé biotechnologique. Et le problème posé par la brevetabilité des séquences d'ADN permet généralement d'illustrer concrètement les difficultés inhérentes à l'adaptation aux exigences requises. Paragraphe I. - La condition de nouveauté En vertu de l'article 54(1) de la CBE, « une invention est considérée comme nouvelle, si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique ». Ce principe de l'antériorité destructrice de nouveauté se retrouve à l'article 102 de l'USC, titre 35, à la section 29(1)(iii) de la Japan Patent Law et à l'article 33.2 du PCT. Il convient donc de tenter de délimiter le contenu de l'état de la technique (A) et d'examiner la pratique d'examen général du critère de nouveauté (B), le médicament obéissant, lui, à une « nouveauté spéciale » (C). A - La délimitation du contenu de l'état de la technique Le contenu de l'état de la technique diffère quelque peu entre les divers systèmes de brevet (européen, américain, japonais et international) (1). De plus des problèmes spécifiques d'adaptation du critère de nouveauté au domaine de l'innovation biotechnologique sont apparus (2). 1. - Le contenu de l'état de la technique Pour la CBE, « L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet européen, par une description écrite ou orale, un usage ou par tout autre moyen », (article 54(2) de la CBE). S'y ajoute : « le contenu des demandes de brevet européen telles qu'elles ont été déposées, qui ont une date de dépôt antérieure à celle mentionnée au paragraphe 2 et qui n'ont été publiées, en vertu de l'article 93317, qu'à cette date ou qu'à une date postérieure ».(article 54(3) CBE). Cependant, la CBE prévoit des adaptations à l'exigence de non divulgation avant le dépôt de la demande de brevet. Les cas de divulgations non opposables Deux cas sont prévus pour lesquels une invention divulguée n'est pas considérée comme comprise dans l'état de la technique, (divulgations non opposables, article 55(1)), lorsque la divulgation « résulte directement ou indirectement » : a) « d'un abus évident à l'égard du demandeur ou de son prédécesseur en droit », c'est-à-dire lorsque l'invention a été soustraite au demandeur et divulguée contre sa volonté. Il s'agit de faire obstacle à la malhonnêteté de tiers qui auraient eu connaissance de l'invention et l'auraient déposée avant l'inventeur ou qui auraient violé le secret imposé par l'inventeur. Dans le cas de détournement, le législateur en droit national opère un transfert de droit au bénéfice de l'inventeur lésé qui dispose de trois ans à compter de la publication de la demande de brevet pour revendiquer cette dernière. b) « du fait que ...
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