La fiducie s'implante

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Proposé par le Service Infodoc-Experts du Conseil Supérieur de l'Ordre des Exerts-Comptables

La fiducie s'implante progressivement dans le paysage juridique français. La loi 2007-211 du 19 février 2007 en a fixé le cadre.

Aux termes du nouvel article 2011 du code civil, la fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. Les textes d'application sont progressivement publiés. Le 7 mai 2007, le décret nº 2007-725 a précisé le contenu de la déclaration d'existence. Si les grandes entreprises et les banques ont saisi tous les avantages qu'elle peut leur apporter, il reste à convaincre les chefs d'entreprise des PME et leurs conseils. La technique du trust anglo-saxons auquel ils se sont essayés leur a laissé le souvenir d'un dispositif complexe, de droits variables à l'infini, et d'une fiscalité incertaine, voire sulfureuse.

La fiducie à la française certes s'inspire du trust anglo-saxon mais elle s'en différencie. Le législateur a, en effet, voulu prévenir tout risque de dérapage. Il propose aux praticiens un nouvel outil spécialisé réservé à des professionnels, utilisable à des fins bien déterminées qu'ils pourront adapter et faire évoluer.

1. COMMENT ÇA MARCHE ?
1. 1 Le constituant (article 2014 du code civil)
1.1. 1 Qui peut être constituant ?

Seules les personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés de plein droit ou sur option peuvent être des constituants. Les personnes physiques et les sociétés relevant de l'impôt sur le revenu ne peuvent pas constituer une fiducie.

Une personne qui opte pour l'IS fragilise le dispositif. En effet, si elle révoque son option à l'IS, la fiducie prend fin.

Une fiducie peut être constituée par plusieurs constituants.

Le constituant doit être résident d'un Etat de la Communauté européenne ou d'un Etat ayant signé une convention fiscale avec la France autorisant l'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale.

1.1. 2 Pourquoi le législateur écarte-t-il les personnes physiques ?

Deux raisons :

* Les trusts anglo-saxons ont donné lieu à des abus : montages abusifs, délocalisation dans des paradis fiscaux, blanchiment d'argent... Le législateur entend donc instituer un dispositif sécurisé, réservé à des professionnels contrôlables par les autorités financières et fiscales ;

* Les trusts anglo-saxons sont, certes ouverts aux particuliers mais ils s'inscrivent dans un contexte juridique très différent. Ils viennent compenser l'absence de régimes matrimoniaux. De plus, la technique du trust autoriserait la remise en cause de la réserve héréditaire (quote-part de succession réservée aux héritiers) à laquelle sont attachés les français. La fiducie-libéralité n'est pas encore à l'ordre du jour.

1.1. 3 Le constituant sélectionne des biens, les transfère au fiduciaire et crée ainsi un patrimoine d'affectation

Le constituant sélectionne des biens, des droits, ou un ensemble de biens. Il les constitue en patrimoine d'affection. Pourront ainsi être isolés des immeubles, des titres, un fonds de commerce, des créances ...la liste n'étant pas limitative.

Rien n'interdit que le patrimoine fiduciaire soit composé d'un passif supérieur à son actif ; pour autant, le transfert de dettes ne pourra prendre uniquement la forme d'un transfert d'éléments du passif.

Les éléments d'actif et de passif transférés au fiduciaire forment un patrimoine d'affectation. La fiducie permet ainsi un transfert de propriété dans un patrimoine distinct de celui du constituant et, nous le verrons plus tard, de celui du fiduciaire.

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Au niveau juridique, le transfert est, en effet, assimilable à une vente. Sauf volonté contraire des parties, la signature du contrat emporte transfert de propriété. Le fiduciaire n'est pas pour autant un propriétaire ordinaire. Certes, il a le droit d'user des droits transférés, de récupérer les fruits et de céder les droits. Mais, il ne peut se servir des prérogatives qui lui sont transférées que dans le seul but de réaliser l'objet de la fiducie.

1. 2 Le fiduciaire (article 2015 du code civil)
1.2. 1 Qui peut être fiduciaire ?

Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaire, les établissements de crédit, les assureurs et les établissements financiers. Comme le constituant, le fiduciaire doit être résident d'un Etat de la Communauté européenne ou d'un Etat ayant signé une convention fiscale avec la France autorisant l'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale.

La fiducie peut comprendre plusieurs fiduciaires

1.2. 2 Le fiduciaire gère le...

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