L'incidence de l'ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat sur les activités de recherche

AuteurBertrand du Marais
Occupation de l'auteurMaître des requêtes au Conseil d'État, coordinateur scientifique du Programme de recherche sur l'attractivité économique du droit et membre de la Commission de préfiguration de l'ordonnance sur le contrat de partenariat (Premier ministre)
Pages91-100

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L'article 1er de l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat crée une nouvelle catégorie de contrats publics : les contrats de partenariat. Ceux-ci sont définis comme des " contrats administratifs par lesquels l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ".

Le sujet qui m'était imparti - " L'incidence de l'ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat sur les activités de recherches " - est redoutable par sa complexité, mais aussi par son caractére extraordinairement novateur. Il l'est doublement : par rapport aux pratiques du service public concerné - celui de la recherche - mais aussi par rapport à l'environnement dans lequel s'inscrit le nouveau contrat de partenariat, qui reste encore largement lié au secteur des travaux publics. L'enjeu de cette réflexion est donc considérable et va sans aucun doute être débattu en doctrine à l'issue de cette journée. Enfin, dans l'audace de ce théme, se trouve bien la marque des deux institutions organisatrices de ce colloque.

Compte tenu de cette difficulté, la présente contribution s'est permise de redéfinir le sujet de la façon suivante : un contrat de partenariat avec un opérateur extérieur privé peut-il servir à financer et à organiser sa participation à l'exécution des activités de recherche scientifique ? Elle rappellera d'abord la genése difficile du contrat de partenariat, qui en explique assez largement les caractéristiques. Ensuite, elle explorera en pratique l'application de ce nouvel instrument juridique au domaine de la recherche, à travers une sorte d'étude de cas amusante : pourrionsnous utiliser un contrat de partenariat pour aider à la découverte du mouvement perpétuel ?

1 - La genése de l'ordonnance du 17 juin 2004
1.1. Une origine française et internationale

L'origine du contrat de partenariat est à trouver, à la fois dans la tradition la plus ancienne du droit administratif français, mais aussi dans des politiques publiques suivies à l'étranger, et particuliérement en Grande- Bretagne.

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1.1.1. La concession avec ou sans paiement par l'usager

Depuis trés longtemps, le droit administratif français connaît les contrats de concession, avec ou sans paiement de l'usager. Le contrat régle d'une façon exhaustive les obligations respectives du concession- naire et du concédant. Le concessionnaire est tenu de créer les ouvrages publics nécessaires et d'exploiter " à ses risques et périls " le service concédé dans les conditions du contrat. Dans le premier cas, il se trouve rémunéré par la perception sur les usagers des redevances pour services rendus - le tarif fixé par la collectivité publique. Aujourd'hui, depuis une décision du Conseil d'État, tous les contrats avec paiement par l'usager sont réunis dans la catégorie des délégations de service public. Dans le second cas, lorsque l'opérateur est rémunéré par la collectivité publique sur crédits budgétaires, qui y sont stipulées, on se trouvait face à un " marché public concessif " (voir CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, GAJA n° 33).

1.1.2. Le marché d'entreprise de travaux publics

L'expression de " marché d'entreprise de travaux publics " (METP) est d'origine jurisprudentielle (CE, 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Rec. Leb. p. 612). Elle désigne un contrat de longue durée par lequel une collectivité publique confie à un cocontractant unique la construction d'un ouvrage et son exploitation, moyennant une rémunération forfaitaire versée de maniére fractionnée par la collectivité.

Cette forme de contrat, qui existait de façon un peu confidentielle et sans toujours être dénommée expressément, a suscité un regain d'intérêt au début des années 1990. Elle n'a malheureusement pas été à l'abri de dévoiements, quand la région Île-de-France a conclu des METP expressément dénommés en vue de réhabiliter ses lycées...

Aussi, le Conseil d'État, a-t-il entendu y mettre un coup d'arrêt, pas son arrêt du 8 février 1999, Préfet des Bouches-du-Rhône contre Commune de La Ciotat (Rec. Leb. p. 364). Il a alors clairement qualifié les METP de marchés publics, les soumettant par-là même au Code du même nom. Or, le Code des marchés publics, dans ses versions successives, a toujours prohibé toute clause de paiement différé, rendant par-là ce type de montage sans intérêt. En outre, lorsqu'ils concernaient la construction d'ouvrages publics, les METP se heurtaient aux dispositions de la loi 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage public (dite " loi MOP "). Son article 7 impose la séparation de la mission de conception (mission de maîtrise d'oeuvre) de celle de construction et donc obligatoirement l'attribution de ces missions par deux marchés séparés.

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1.1.3. La " Private finance initiative (PFI) " britannique

Il s'agit tout d'abord d'une politique publique active, menée par tous les gouvernements britanniques successifs à partir de 1992 et visant à encourager la réalisation de travaux, et la gestion des services dont ils sont le support, grâce à un financement ou un préfinancement privé.

Ce...

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