Le mandat de protection future, « figure libre d'assistance » ?

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Une étude réalisée par Jézabel Jannot , Doctorante en droit , Université Lyon III

La réforme de la protection juridique des majeurs n'est plus annoncée, elle est faite1 . Elle contient de « nombreuses petites réformes »2 , et comporte en filigrane les principes forts de nécessité, subsidiarité et proportionnalité des mesures de protection organisée. Parmi les innovations civiles qu'elle contient, notre attention sera portée sur le mandat de protection future3, dont l'instauration était souhaitée4 , non sans interrogations5 . Ce mandat a pu être décrit comme une « figure libre d'assistance »6 . Une figure pourquoi pas. Une figure « libre », il faut le vérifier. Une figure « d'assistance », pas dans le sens juridique du terme, puisque le mandat a pour but la désignation d'un représentant qui accomplira, à titre gratuit7 , sa mission au jour où la nécessité se fera sentir. Le mandat de protection future (MPF) est une nouvelle source d'organisation de la protection d'une person- ne vulnérable. Est-elle autonome, complémentaire, suffisante ? Il convient, pour le savoir, d'étudier le régime juridique de ce nouveau dispositif. La loi du 5 mars 2007 prévoit que le MPF est soumis aux dispositions des articles 1984 à 2010 « qui ne sont pas incompatibles »8 avec celles spécifiques à ce mandat particulier et prévues par la réforme. De fait, il y a bien des points sur lesquels le droit commun du mandat ne peut être transposé. Pour un certain nombre d'entre eux, la réforme de 2007 fournit des indications, mais d'autres restent encore sans solutions juridiques certaines. Pourtant, l'urgence de leur construction est déjà sensible car, si les contrats de MPF ne pourront prendre effet qu'à compter du 1er janvier 2009 - date d'entrée en vigueur de la réforme -, leur conclusion est d'ores et déjà réalisable9 . Pour conseiller au mieux ceux qui veulent y recourir, il faudra donc s'atteler à la découverte de cette nouvelle figure, de bout en bout, autrement dit tant du point de vue de son établissement (I) que du déploiement de ses effets (II). La tâche n'est pas des plus simples car, il faut l'admettre, « la protection judiciaire est mieux organisée que ne l'est la protection conventionnelle »10 .

I L'établissement du mandat de protection future

Le MPF étant un contrat, les conditions de l'article 1108 du code civil devront, bien entendu, être réunies. La cause et le consentement11 pourraient faire l'objet d'une intéressante étude, mais c'est ici sur les autres conditions que nous nous attarderons. La capacité peut être examinée à travers une analyse des parties au MPF (A). Figure « libre » a priori, nous poursuivrons par l'examen de la forme et de l'étendue de ce mandat, en s'interrogeant sur le point de savoir si la liberté y domine véritablement (B).

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A Les parties au MPF
Qui peut recourir au MPF ?

Au titre des dispositions communes relatives au MPF, le nouvel article 47712 du code civil permet à toute personne capable13 d'y recourir. Ceci étant, l'absence de capacité n'exclut pas automatiquement la qualité de mandant puisque le texte poursuit en précisant que le curatélaire peut conclure pareil mandat - l'assistance de son curateur étant cependant requise14. Ne sont écartées de cette qualité que les personnes mises sous tutelle (autrement dit les personnes dont l'altération des facultés mentales ou corporelles est déjà telle que le mécanisme protecteur le plus élevé s'est imposé) et celles pour qui l'incapacité est la règle (mineurs non émancipés) : la faculté d'être mandant de protection future est donc large. N'allons cependant pas trop vite : le principe que l'on vient d'exposer est en réalité circonscrit au mandat visant la protection de la personne du mandant ou de son patrimoine. Le MPF pour autrui, visé au troisième alinéa du même texte, est quant à lui entièrement fermé aux personnes protégées par une mesure de tutelle ou curatelle. Ainsi, le dernier vivant des père et mère, s'il fait l'objet d'une telle mesure, ne peut utiliser le MPF pour organiser l'avenir de son enfant mineur ou handicapé majeur. Il faudra donc anticiper la difficulté. Le MPF pour autrui est un mécanisme dont on peut considérer qu'il fait écho15 à la faculté des parents de désigner le tuteur ou curateur de leur enfant. Cette faculté est consacrée par le nouvel article 448 alinéa 2 issu de la loi du 5 mars 2007, lequel prévoit que « (...) lorsque les parents ou le dernier vivant des père et mère, ne faisant pas l'objet d'une mesure de curatelle ou de tutelle16 , qui exercent l'autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur désignent une ou plusieurs personnes chargées d'exercer les fonctions de curateur ou de tuteur à compter du jour où eux-mêmes décéderont ou ne pourront plus continuer à prendre soin de l'intéressé », cette désignation doit s'imposer au juge17 . Cette faculté, eu égard à son domaine, est une ouverture majeure. Il convient en effet de souligner que ce nouvel article 448 alinéa 2 permet, certes sous conditions, d'imposer au juge toute désignation - donc quelle qu'en soit sa forme - du futur tuteur mais aussi curateur de tout enfant vulnérable (mineur ou majeur). Actuellement, seul un embryon de faculté de désignation existe : le droit de désigner un tuteur testamentaire18, au bénéfice exclusif de l'enfant mineur. La portée du principe posé par ce nouvel article 448 alinéa 2, lequel vise ainsi toute désignation, englobe cette tutelle testamentaire. Englober ne signifie cependant pas gommer les contours. La tutelle testamentaire fait encore l'objet de dispositions qui lui sont propres (nouvel article 403) et surtout reste inchangée : elle n'a toujours pas été étendue aux majeurs19 et la subordination de son efficacité à l'exigence de la capacité du parent (désormais affirmée de manière expresse par l'article 448) n'est pas une nouveauté20 - le recours à la tutelle testamentaire ne se heurte plus aujourd'hui qu'à l'écueil du droit d'exercer l'autorité parentale, celui du droit de tester ayant été écarté21. L'innovation est ailleurs et consiste dans la reconnaissance d'une faculté de désignation du protecteur, d'une part hors le cadre testamentaire, d'autre part au profit de l'enfant vulnérable qu'il soit mineur ou majeur, et par voie de conséquence en matière de tutelle comme de curatelle. Des verrous ont donc été levés, mais dans un cadre distinct. Le mandat de protection future pour autrui ne Page 12 relève pas, pour sa part, du domaine de cette faculté innovante consacrée au nouvel article 448.

Cependant, comme il l'a été dit précédemment, il en est l'écho : les deux mécanismes sont une réponse au souci des parents d'organiser au mieux l'avenir de leur enfant vulnérable, quel que soit son âge. À une essence commune répond une identité de régime juridique quant à la possibilité de recourir à l'une ou l'autre de ces figures : la personne sous tutelle ou curatelle est privée tant du recours au MPF pour autrui que de la faculté d'imposer au juge le choix du curateur ou tuteur de son enfant. Ni l'assistance, ni la représentation dans la désignation ne sont donc permises.

Qui peut être désigné mandataire ?

Aux termes de l'article 480 nouveau, on constate que la liberté du mandant quant au choix de son futur protecteur est grande22 : toute personne physique choisie par lui ou une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs23. Notons que, par un même mandat, la personne peut désigner plusieurs mandataires24. Aucune préférence familiale n'est légalement imposée. Comme en droit commun, la personne est libre de choisir son cocontractant, nécessité d'autant plus impérieuse en la matière qu'il s'agit de désigner le futur protecteur de sa propre personne et de ses intérêts patrimoniaux - la gravité de sa finalité explique que ce contrat soit considéré comme conclu intuitu personae25. Toutefois, cette liberté de choix a pour limite la capacité du mandataire potentiel, exigence qui est moins prononcée dans le droit commun du mandat26 et dont il convient de préciser la portée. D'une part, et d'après le deuxième alinéa du même texte27, le mandataire doit jouir de la capacité civile pendant toute l'exécution du mandat. Dès lors, il semble possible d'interpréter cette...

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