L'objet du droit

AuteurMarie-Catherine Chemtob-Concé
Occupation de l'auteurDocteur en droit de l’université Paris II (Panthéon-Assas), maître de conférences des universités UFR de médecine et pharmacie de Rouen université de Rouen
Pages75-107

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Les lois sur les brevets exigent expressément que l'on se trouve en présence d'une invention. Les inventions biotechnologiques205 sont brevetables ; ni le droit national, ni le droit européen des brevets ne comportent en principe d'interdiction ou d'exclusion frappant la brevetabilité de la matière biologique. Le droit des brevets applicable aujourd'hui ne fait donc pas de différence entre matière animée et matière inanimée.

Mais ces textes ne définissent pas spécifiquement le terme d'invention, si ce n'est pour l'opposer aux découvertes. Ils distinguent uniquement des catégories d'inventions (Section I) et certaines exclusions, délimitant ainsi le champ d'application de ce droit (Section II).

Section I Les catégories d'inventions

Les différents catégories d'inventions se retrouvent sensiblement dans les lois sur les brevets206, et nous ne ferons ici que citer les catégories indiquées dans la CBE.

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Ainsi, la règle 29(2)207 du règlement d'exécution de la CBE prévoit trois catégories d'inventions, c'est-à-dire ayant pour objet :

- un produit (Paragraphe I),

- un procédé (Paragraphe II),

- une utilisation de produits (Paragraphe III)

ou un dispositif pour la mise en oeuvre du procédé (les innovations génétiques n'étant pas concernées par cette dernière catégorie).

Par ailleurs il est possible, dans un jeu de revendications de combiner plusieurs catégories relatives à une même invention208,209.

Ces « chaînes de revendications » permettent d'articuler les revendications entre elles, tout en évitant des revendications trop larges qui seraient jugées non valides.

Paragraphe I - Les inventions relatives aux produits

Elles concernent principalement les entités vivantes d'origine naturelle ou artificielle (A), les fractions d'entités vivantes (B) et les produits chimiques et les autres matières biologiques qui leur sont assimilées (C).

A - Les entités vivantes

Il s'agit des plantes et des animaux qui peuvent être obtenus par des méthodes de sélection ou de croisement traditionnel, mais aussi par transgénèse. Par exemple, dans le cas d'une plante transgénique, un gène conférant certaines propriétés (telle la résistance à un pesticide) est transféré grâce à un vecteur (par exemple, un plasmide) dans le génome d'une cellule végétale. Ainsi, la plante obtenue à partir de la cellule modifiée exprimera le caractère génétique souhaité (ici la résistance au traitement par le pesticide).

De même, concernant le cas d'un animal, un gène particulier sera injecté (par micro-injection) dans le pronucleus de l'animal et l'animal adulte possédera ainsi les caractéristiques de ce gène. De plus, si le gène est introduit dans le génome de l'animal à un stade précoce de son développement embryonnaire, il modifiera alors ses cellules germinales et sera transmis à la descendance de l'animal transgénique210.

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Ces transferts génétiques ont été dans un premier temps opérés sur des microorganismes et depuis quelques années se développent chez les animaux, notamment afin de conférer à ces derniers la faculté de synthétiser des hormones humaines211, leur permettant de jouer un rôle tant dans la production de nouveaux médicaments212,213 que pour la constitution de modèles de recherche.

B - Les fractions d'entité vivante

Ce sont des cellules, des tissus ou bien encore des organes isolés de source naturelle ou obtenus par les procédés de génie génétique. Les brevets accordés montrent que leur origine biologique importe peu pour leur brevetabilité214.

Au regard de la classification taxonomique, les cellules embryonnaires et les lignées cellulaires sont considérées comme des micro-organismes ne pouvant d'une manière générale être assimilées aux plantes ou aux animaux. En revanche, les semences étaient considérées comme des plantes, mais avec l'article 13 de la directive 98/44/CE, elles sont assimilées à du matériel biologique, déposable aux fins de description et de répétibilité.

C - Les produits chimiques et les matières biologiques qui leur sont assimilées

Les produits chimiques

regroupent les produits synthétisés par les plantes, les animaux, les micro-organismes ou les fractions de ceux-ci, à savoir les vaccins, les antigènes, des interférons, des hormones (telle l'hormone de croissance humaine), des enzymes. Il est désormais possible de fabriquer de telles protéines artificiellement en programmant préalablement leurs structures en raison des caractéristiques désirées, technique appelée « Ingénierie des protéines »215.

Les matières biologiques assimilées

sont, de par leur structure, des molécules chimiques, mais elles portent en plus une information génétique leur permettant de se répliquer lorsqu'elles s'insèrent dans une cellule. Ce sont, soit des vecteurs intracellulaires comme les plasmides216 ou les cosmides217, des virus, ou encore des séquences d'ADN.

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Paragraphe II - Les inventions relatives aux procédés

Les procédés sont utilisés en vue d'obtenir les produits cités ou d'autres substances à l'aide de ceux-ci.

Traditionnellement, les procédés utilisés dans le domaine des biotechnologies sont le croisement avec la sélection des êtres vivants et la culture des cellules, l'immunisation et l'atténuation des microbes servant à la fabrication des vaccins et les réactions enzymatiques.

On classe parmi les procédés de génie génétique les procédés de fusion cellulaire, de micro-injection, de transformation cellulaire à l'aide d'un vecteur218 et de synthèse chimique qui permettent d'obtenir des séquences génétiques artificielles. On y intègre également dans une certaine mesure les procédés de mutation219 et l'ingénierie des protéines.

Paragraphe III - Les inventions relatives aux utilisations

Cette catégorie correspond aux utilisations d'un produit constitué d'une entité vivante ou d'un matériel biologique. Par exemple, est brevetable l'utilisation d'un vecteur particulier qui permet l'expression d'un ADN codant pour une protéine dans des cellules eucaryotes220.

Concernant les utilisations portant sur des variétés végétales ou des animaux, la directive 98/44/CE précise que « les inventions portant sur des végétaux ou des animaux sont brevetables, si la faisabilité technique de l'invention n'est pas limitée à une variété végétale ou à une race animale déterminée » (article 4 § 2). Ce texte lève ainsi les incertitudes concernant l'utilisation des variétés végétales ou des animaux, du fait de l'exclusion de celles-ci du champ de la brevetabilité.

Enfin, une application thérapeutique ou diagnostique est aussi brevetable221. Toutefois, demeure problématique la question de la brevetabilité de la deuxième application thérapeutique d'un produit connu.

Une fois ces précisions apportées quant aux catégories d'inventions, il convient d'envisager la délimitation du champ d'application de ce droit, à savoir les exclusions de la brevetabilité.

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Section II La délimitation du champ d'application de ce droit - Les exclusions de la brevetabilité

Les exceptions relatives au vivant et aux procédés essentiellement biologiques sont maintenant d'interprétation très restrictive (Paragraphe I).

Demeurent dans une certaine mesure les exceptions légales classiques à la brevetabilité relative aux découvertes et aux pratiques chirurgicales thérapeutiques et de diagnostic (Paragraphe II).

Enfin, outre les exclusions expresses qui manquent souvent de précisions quant à leur contenu, une limite plus générale est posée : le respect de l'ordre public et des bonnes moeurs (Paragraphe III).

Paragraphe I - Les exclusions maintenant d'interprétation très restrictive

Comme nous l'avons vu précédemment, le seul fait d'être vivant n'exclut pas de la brevetabilité. Déjà, antérieurement à la signature de la CBE, les juridictions européennes avaient consacré ce principe.

Et l'OEB ne revient pas sur ce principe comme l'illustre sa jurisprudence : « Les inventions biotechnologiques et, en particulier, les inventions relatives à l'ingénierie génétique ne sont pas en général exclues de la brevetabilité »222.

Ne sont exclus expressément de...

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